Algunos comentarios al proyecto de ley 6055-D-2020 de “Regulación de Criptoactivos”.

*Victor Atila Castillejo Arias[1]

En este presente trabajo realizaré algunos comentarios al “Proyecto de Ley de Regulación de Criptoactivos” que ha sido recientemente presentado en la Cámara de Diputados de la Nación.

Desde que nació la criptomoneda Bitcoin por allá en el año 2008 los criptoactivos y las tecnologías de registro distribuido y cadenas de bloques han sido estudiados y utilizados por un reducido grupo de personas que por circunstancias propias de cada una de sus vidas han decidido interiorizarse en el “mundo cripto”. No obstante, ya en el año 2020, se ha empezado a ver un considerable interés por cada vez una mayor cantidad de personas, organizaciones, instituciones e incluso gobiernos. Y son estos últimos los que han empezado a intentar brindar alguna certeza jurídica a lo que implica el uso de estos nuevos tipos de activos y su tecnología subyacente la cadena de bloques.

Sin embargo, es de destacar que este interés que ha sido demostrado por los distintos actores de este “ecosistema”, en general se reduce a una de las tantas caras que tiene el uso de estos activos y de su tecnología que les da existencia matemática. Esta cara es, por supuesto, la transmisión de valor a través de internet. No por nada se le ha llamado a Bitcoin la “internet del dinero”. No obstante, hacer un acercamiento regulatorio solamente con esa perspectiva puede traer aparejado muchos problemas que se evidencian de manera bastante clara en el proyecto de ley en comentario.

En este sentido, si bien coincido que la industria parecería estar lo suficientemente madura como para justificar alguna norma que regule ciertos aspectos de los criptoactivos y su tecnología de registro distribuido, esto no quiere decir que dicha regulación pueda encararse en una norma “integral” que intente incluir absolutamente todos los aspectos del uso de este nuevo tipo de activos. Mucho menos sin entender cómo funcionan, para que sirven y que se puede hacer con la tecnología y sus correspondientes criptoactivos. Quizás un ejemplo podría dejar más claro este punto. Si yo utilizo un martillo para construir una casa, como regulador no me voy a enfocar en regular el martillo, regularé por razones de “interés público” (que el día de mañana no se caiga la casa sobre la cabeza de un transeúnte) la altura que podrá tener esa casa, la calidad de los materiales a utilizar, que tenga las habilitaciones correctas, etc. Alguno quizás se preguntará, ¿Por qué no regular el martillo? La respuesta es sencilla. Porque con el martillo puedo hacer muchas cosas. Puedo construir una casa, sí, pero también puedo sacar clavos, armar muebles, clavar un cuadro en la pared, me imagino que el lector o la lectora entenderá el punto. Si me pongo a querer regular absolutamente todos los actos y/o actividades que se pueden realizar con un martillo no solo no terminaría nunca si no que sería muy poco recomendable. Si las normas que utilizo para regular el martillo las hago pensando en que se puede construir una casa, quizás esas normas no serán las más adecuadas para cuando use el martillo para construir un mueble.

En mi opinión, este proyecto de ley adolece de algo parecido a eso. Intenta regular innecesariamente todos los actos y/o actividades que se pueden realizar con una tecnología (entendida en este contexto como “herramienta”). Una tecnología que además es nueva, que se encuentra todavía en desarrollo y va mutando todo el tiempo. Por ello es muy importante entender que la tecnología tiene potencial disruptivo en una gran diversidad de industrias. Es por ello que deberíamos ser muy cuidadosos con su regulación a efectos de no ahogar el potencial que evidentemente posee esta tecnología.

Así también, noto que el legislador ha buscado inspiración en fuentes que quizás no son las más recomendables a efectos de establecer una norma. Esto me parece en particular preocupante. Mientras en otros países del mundo, los reguladores están utilizando recursos de todo tipo para entender las bondades, los riesgos y el potencial de esta tecnología, nosotros decidimos ir por una avenida que parece carecer de rigurosidad técnica y de verdadero interés en las consecuencias prácticas (y diría también políticas) que implica tener una norma que regule a esta novel y potencialmente beneficiosa industria.  Esto no quiere decir que las críticas que a continuación realizaré sean un ataque ad-hominen a ninguna de las personas que hayan participada en el diseño de este proyecto de ley. El armado de una norma es un proceso complejo que no siempre recoge del todo las buenas intenciones que tengan aquellas personas que ofrecieron su tiempo y/o esfuerzo al armado de la norma. No obstante, como dice aquél dicho, “el camino al infierno está empedrado de buenas intenciones”.

Primero y principal surge de los fundamentos de la ley que el proyecto de ley ha surgido “como iniciativa de una actividad académica-legislativa, denominada Cambio de Roles, realizada por el Instituto de Estudios Estratégicos y Relaciones Internacionales (I.E.E.R.I.)”. Es decir, el texto de este proyecto de ley ha sido diseñado por estudiantes de distintas materias y de distintas universidades. Sin ánimo de criticar esta iniciativa, de hecho, me parece super importante y relevante que cada vez más se incorporen la perspectiva de nuestros jóvenes en las normas que salen del congreso, lo cierto es que cuando de construir una norma que puede tener efectos prácticos importantísimos en la industria se trata, dejar en manos de estudiantes la creación de la misma parece ser, a priori, descuidado. No porque los estudiantes no tengan la capacidad técnica para debatir, transmitir su opinión y llegar a consensos en un ámbito legislativo si no que la materia de la que se intenta regular exige un conocimiento técnico específico y adecuado. Conocimiento que, vale la pena destacar, existe y hay de sobra en Argentina.

Dicho esto, ya en el primer artículo de la norma encontramos algunas cuestiones llamativas. De la lectura íntegra de la misma surge con claridad que el legislador ha utilizado como fuente principal un proyecto de ley que fue presentado en el Congreso de Colombia en el año 2018. Proyecto que ya ha perdido estado parlamentario, nunca fue votado, y que ha sido fuertemente criticado por los actores del ecosistema colombiano[2].  Ya desde el artículo 1 de nuestra ley se puede evidenciar esta fuente de inspiración.

PL 028-18 (Colombia)PL 6055-D-2020 (Argentina)
Artículo 1°. Objeto. La presente Ley tiene por objeto regular las transacciones y operaciones civiles y comerciales de las criptomonedas o monedas virtuales, entre personas de derecho privado y público, para la adquisición de bienes y servicios, en todo el territorio colombiano; así como las disposiciones de protección, vigilancia, inspección y control sobre dichas operaciones.Artículo 1°- Objeto y Ámbito de Aplicación. La presente Ley tiene por objeto crear un marco regulatorio integral aplicable a las transacciones y operaciones civiles y comerciales de criptoactivos, como medio de pago, ahorro o inversión, incluyendo a todo el ecosistema fintech, llevadas a cabo entre personas humanas, jurídicas privadas o públicas, sean residentes en el país o en el exterior, así como las disposiciones referidas a la protección, vigilancia, inspección y control de dichas transacciones y operaciones como también a todos los que participan en procesos de tecnología Blockchain, y los sujetos considerados por la presente Ley como entes operadores, dentro del territorio nacional.

Lo que primero llama la atención es que se hable de “transacciones y operaciones civiles y comerciales”, esto demuestra lo peligroso que implica hacer injertos normativos extranjeros. Como podrá notar el lector y/o la lectora, dicha frase aparece primero en la norma colombiana y después es agregada al proyecto en comentario con ligeros cambios ornamentales. En este sentido, la crítica que hago es que parecería ser que las “transacciones” son algo normativamente distinto a las “operaciones civiles y comerciales”. Sin embargo, dicha distinción no aparece explicada ni definida en ninguno de los dos proyectos. Generando la pregunta sobre cómo se diferencia una transacción con una operación cuando en realidad, se podría entender que el primer término debería encontrarse dentro del segundo.

Por el otro lado, se diferencian entre operaciones civiles y comerciales. Esto es otro claro ejemplo de porque es muy difícil hacer injertos normativos con desconocimiento de la normativa local. Una de las innovaciones específicas de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación fue, precisamente, la derogación del Código de Comercio y las consideraciones referidas al “acto de comercio” como uno de los elementos principales que determinen la aplicación de normativa específica comercial. Esto, no porque el “derecho comercial” como categoría haya dejado de existir, de hecho, a criterio de algunos juristas se ha expandido, sino que ahora la categoría que imprime principalmente el calificativo de “comercial” a un acto jurídico es “la empresa”[3].

Si bien esto es solamente una crítica semántico-terminológica, y quizás ornamental, me parece que es preciso señalarlo para intentar evitar la falta de armonización legislativa que como ya sabemos en Argentina es particularmente caótica.

Por el otro lado, sorprende que en este primer artículo se incluya al “ecosistema Fintech” como una especie de sujeto normativo sobre el cual debería recaer los efectos de esta ley. Sin embargo, dicho sujeto no es definido en ninguna parte del articulado lo que lleva a la pregunta: ¿Qué es el ecosistema Fintech? Esta no es una pregunta que deba tomarse a la ligera. El término Fintech se utiliza comúnmente para incluir a una gran cantidad de empresas que de alguna u otra forma se relacionen con las “finanzas” y la “tecnología”. Si bien es un término útil desde lo discursivo, no parece ser lo suficientemente útil en lo que hace a lo legislativo. Especialmente en lo que al mundo de los criptoactivos se trata. La variedad de empresas que existen en la industria que de alguna u otra forma se encuentran vinculadas con el uso de criptoactivos son tan distintas entre sí que difícilmente puedan incluirse todas dentro de ese término. Quizás el error se derive que el concepto Fintech es más un concepto económico que jurídico.

Otro de los puntos criticables de este primer artículo es el hecho que la ley busca ser aplicable a todas las personas humanas y de existencia ideal que sean residentes en el país y en el exterior. ¿Realmente se busca “regular” las operaciones que se realicen con criptoactivos y entre privados en el extranjero? Si bien la impracticabilidad de una disposición de ese estilo parece ser bastante evidente y completamente contraria a los principios más básicos de soberanía, veo sumamente necesario que el legislador elimine dicha disposición ya que podría tener consecuencias realmente impredecibles.

En adición, según este artículo la ley tendría como objeto ser aplicable a “todos los que participan en procesos de tecnología Blockchain”. Frase realmente desafortunada y que demuestra un profundo desconocimiento acerca de la tecnología. La tecnología de cadena de bloques no es más que, valga la redundancia, una tecnología. Es decir, una técnica que permite guardar cierta información de una determinada manera. Técnica que entendemos tiene algo que ofrecer en nuestro mundo moderno. Entenderla como un proceso es, a mi criterio, no entender el carácter netamente instrumental que tiene esta tecnología en particular. No obstante, esto implica poner en peligro precisamente la existencia de la tecnología en sí. En particular porque lo que esta norma intenta es regular a “todos los que participan” de ella, como si por el mero hecho de interactuar con algún criptoactivo y/o cadena de bloques entonces esta norma debería ser aplicable. Esto es sumamente irrazonable ya que los sujetos que “participan” de ella puede considerarse a alguna persona que tenga un nodo completo, a un minero, a un individuo que tenga criptoactivos en su poder, a las empresas que proveen servicios relacionados e incluso aquellas empresas o tiendas de cercanía que reciben pagos en criptoactivos. Que les sea de aplicación a todos por igual es realmente uno de ya varios déficits insalvables de la norma.

Por el otro lado, nadie “ejerce” la cadena de bloques ni tampoco la “realiza” siguiendo una enumeración de pasos y/o fases como si fuera una receta. La mera existencia de una cadena de bloques implica la existencia de una serie de incentivos económicos, la existencia de tecnología de punta y otros intereses que se encuentran en constante contradicción. Esto hace que una cadena de bloques sea un asunto muy complejo y se encuentra en un constante balance delicado. Como mencionaba anteriormente, intentar regular a todos aquellos que la “utilizan” puede llevar a absurdos que eliminen su utilidad. ¿Acaso un mero usuario que usa, por ejemplo, Bitcoin para comprar bienes y servicios es uno de aquellos que “participan” de la “Blockchain”?

En resumen, es mi opinión que este artículo peca de ser demasiado amplio y no brinda seguridad jurídica alguna sobre lo que se pretende legislar. No se entiende bien del todo si el objeto que se está regulando es la tecnología en sí misma o si por el contrario se quiere regular todas las actividades que de alguna u otra forma se encuentren vinculadas con el uso de esta tecnología. Tampoco se entiende bien cual podría ser el propósito de querer regular las operaciones que distintas personas puedan realizar fuera de la jurisdicción argentina. Si bien al final del artículo se hace referencia al “territorio nacional” este límite parecería estar dispuesto para aquellos “entes operadores”, que, si bien el artículo así parecería indicarlo, no se encuentran definidos en la Ley.

PL 028-18 (Colombia)PL 6055-D-2020 (Argentina)
Artículo 2°. Principios. Las operaciones con criptomonedas o monedas virtuales estarán basadas en los principios de inclusión e innovación en las formas de transacción que se han desarrollado con los nuevos avances tecnológicos, la promoción de la competencia privada, el mejoramiento en las formas de protección al consumidor y la prevención de fraudes.Artículo 2°- Principios. Las transacciones y operaciones de criptoactivos estarán basadas en los principios de confiabilidad, inviolabilidad y reserva de la información, inclusión e innovación tecnológica y financiera, conforme a los usos y costumbres propios de la actividad, la promoción de la competencia privada y la cooperación internacional, la protección al consumidor, al medioambiente, la prevención del lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, el derecho a la información, y otras actividades ilícitas

En segundo lugar, la ley pretende en su artículo 2 establecer ciertos “principios” que deberían regir para las “transacciones y operaciones de criptoactivos”. No obstante, los principios que se señalan son por demás extraños. Se enumeran principios como “confiabilidad” que jamás he escuchado y/o leído (¿se habrá querido poner “buena fe”?), junto a otros como los de “inviolabilidad” y “reserva de la información”. Acá me surgen varias preguntas: ¿inviolabilidad de qué? ¿a qué se referirá el legislador con reserva de información? Precisamente una de las razones por las cuales algunas tecnologías de cadena de bloques (especialmente las públicas) se han hecho conocidas es que permiten tener certeza matemática de que la información que quede registrada no ha sido modificada. ¿Por qué se necesitaría un principio rector de algo que es una característica propia de la herramienta? En el mismo sentido, es precisamente la capacidad de saber quién tiene que en la mayoría de las cadenas de bloques lo que permite tener seguridad en cuestiones como la limitación en la cantidad de criptoactivos emitidos y/o en la seguridad de que si alguien te transfiere un criptoactivo uno pueda hacer el seguimiento de la transferencia en la cadena de bloques y asegurarse que el remitente tenga la cantidad que dice tener. ¿Cómo podría afectar un principio de “reserva de la información” a esa característica tan particular?

Finalmente, se agregan en el artículo 2 distintos principios de “prevención” que incluyen desde el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo hasta “otras actividades ilícitas”. El derecho penal es una rama del derecho que regula el uso del poder punitivo del estado. Y como tal, dichas normas especifican que se puede y no se puede hacer en una comunidad determinada en un momento particular. Es evidente que lo que se encuentra legalmente prohibido no necesita ser reforzado por “principios” ya que precisamente existe una ley que no permite realizar lo que fue legalmente prohibido.

Además, el agregar estos principios puede que establezca reglas completamente irracionales. Por ejemplo, si yo le transfiriera al lector o la lectora nada más que el equivalente a ARS 10,00 en Bitcoin, ¿debería cumplir con la normativa de financiamiento del terrorismo y lavado de activos por el simple hecho de que la transferencia se haya realizado con Bitcoin? Si la respuesta fuera que si, entonces millones de transferencias que hoy en día son completamente legales y legítimas quedarían afuera de la economía precisamente porque el costo de cumplir con dicho principio sería excesivamente alto. ¿Qué incentivo podría tener un comerciante para empezar a aceptar cualquier criptoactivo si primero tuviera que cumplir con estas normas? Esto no es más que otra disposición que pone en peligro precisamente lo que se dice que se busca proteger con esta ley.

El Art. 3 del proyecto es quizás el artículo más problemático de este proyecto. En primer lugar, porque se definen cosas que después no se usan en ninguna parte de la ley (e.g. fork, bifurcación, hard fork, soft fork, granja de criptoactivos.). La inferencia que se hace de ello es que se quiere que esta ley regule también lo relacionado a esos conceptos. Pero, si así fuera, deberían haber especificado que aspectos se quieren regular. Hacer mención de ellos de manera ornamental confunde las ideas y el propósito que se quiere lograr con esta ley. Sin embargo, más allá del peligro que representa definir cosas que después no se van a utilizar en la ley y que demuestran que la técnica legislativa utilizada no parece haber sido la más adecuada, existen otros términos que se han definido equivocadamente a mi criterio. Esto en particular es una lástima ya que la materia en cuestión es una que ha sido objeto de arduo estudio por varios juristas argentinos y de los cuales se podrían haber obtenido definiciones útiles para este propósito.

Para empezar, se define a “criptoactivo” como “Representación digital de valor en tanto activo financiero encriptado, definido por un protocolo computacional que puede ser objeto de comercio digital y cuya funciones son las de constituir un medio de intercambio y/ o pago, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, y/o herramienta de inversión financiera, y/o medio de financiación, que no posee curso legal y es de carácter descentralizado, estando su valor sujeto a la variación de precios dependiendo de la oferta y demanda en los mercados.”.

El primer error conceptual es considerar a los criptoactivos como un “activo financiero encriptado”. Un activo financiero es un término económico, y hace referencia a todos aquellos activos que le generen al acreedor de este un rédito económico. Si bien nuestra normativa no define específicamente lo que es un activo financiero, en la reciente Ley 27.562 se estableció la siguiente definición de activo financiero situado en el exterior “[…] se entenderá por activos financieros situados en el exterior, la tenencia de moneda extranjera depositada en entidades bancarias y/o financieras y/o similares del exterior, participaciones societarias y/o equivalentes (títulos valores privados, acciones, cuotas y demás participaciones) en todo tipo de entidades, sociedades o empresas, con o sin personería jurídica, constituidas, domiciliadas, radicadas o ubicadas en el exterior incluidas las empresas unipersonales; derechos inherentes al carácter de beneficiario, fideicomisario (o similar) de fideicomisos (trusts o similares) de cualquier tipo constituidos en el exterior, o en fundaciones de interés privado del exterior o en cualquier otro tipo de patrimonio de afectación similar situado, radicado, domiciliado y/o constituido en el exterior; toda clase de instrumentos financieros o títulos valores, tales como bonos, obligaciones negociables, valores representativos y certificados de depósito de acciones, cuotapartes de fondos comunes de inversión y otros similares, cualquiera sea su denominación; créditos y todo tipo de derecho del exterior, susceptible de valor económico y toda otra especie que se prevea en la reglamentación.[…]”. Como se puede advertir, un activo financiero parecería encontrarse definido como todo aquel instrumento que una persona posea y que le permita obtener algún ingreso.

Esto lleva a la pregunta sobre si los criptoactivos como concepto categorizante implican necesariamente la existencia de una renta, beneficio y/o derecho personal a ejercer. Puedo adelantar que no lo es y así se ha establecido en distintas jurisdicciones y en la legislación comparada. Por ejemplo, en el Reino Unido en el reporte final realizado por una TaskForce exclusivamente diseñada con el propósito de realizar una investigación profunda en la materia se definió al término “criptoactivo” como “No hay una definición unívoca del término “criptoactivo”. En términos amplios, un criptoactivo es una representación digital de valor o una obligación de caracter contractual asegurada mediante criptografía a través de algún tipo de tecnología de contabilidad distribuida y que puede ser transferida, guardada o intercambiada electrónicamente. Ejemplos de criptoactivos pueden ser Bitcoin, Litecoin (y otras “criptomonedas”) y aquellas que hayan sido emitidas a través de un ICO a la cual nos referimos usualmente como “tokens”[4]. En este sentido, si bien coincidimos que al día de hoy no existe una definición unívoca, si podemos decir que existen ciertas particularidades en los criptoactivos que permiten realizar distintas categorizaciones de ellos. Por lo tanto, un criptoactivo no necesariamente ofrece ningún tipo de renta a cambio. Por ejemplo, cuando uno posee un Bitcoin, no se gana interés sobre ese Bitcoin ni tampoco se obtienen dividendos ni representan un derecho a ejercer en expectativa. Un Bitcoin es, sencillamente, un bien que forma parte del patrimonio de aquel que lo posee. Y este bien, a su vez, tiene un valor determinado que se le es dado por la exclusiva variación del precio en los mercados. No obstante, un criptoactivo también puede ser instrumento de una obligación de carácter contractual. A su vez, también puede ser representativo de un determinado activo subyacente e incluso representar un único objeto virtual como podría ser un token no fungible (“TNF”) así como los ya famosos “criptokitties”. Así también, podrían tener como activo subyacente una moneda fiduciaria como sucede con algunas “monedas estables”, y/o se podrían realizar una especie de intermediación financiera como sucede con algunas actividades de “DEFi” En resumen, el elemento tipificante de un criptoactivo no es el hecho de obtener una renta por la posesión del mismo. Lo que realmente hace a un instrumento un criptoactivo es que se utilice alguna tecnología de registro distribuido o cadena de bloques para llevar control de los tokens que se creen y que se transfieran en un ecosistema descentralizado determinado.

En este sentido, podemos decir que existen distintas categorías de criptoactivos. Existen por ejemplo las “criptomonedas” cuyo ejemplo más conocido es el Bitcoin. Una criptomoneda, o “moneda virtual” como se definió en Argentina a través de la Res. 300/2014 de la UIF es “Art. 2° — A los efectos de la presente resolución se entenderá por “Monedas Virtuales” a la representación digital de valor que puede ser objeto de comercio digital y cuyas funciones son la de constituir un medio de intercambio, y/o una unidad de cuenta, y/o una reserva de valor, pero que no tienen curso legal, ni se emiten, ni se encuentran garantizadas por ningún país o jurisdicción.”. Como se puede advertir el objeto principal de una criptomoneda es bastante claro. Su objeto es el de ser una representación digital de valor que cumpla con las tres funciones económicas del dinero (que actúe como reserva de valor, unidad de cuenta y medio de intercambio) y que no tiene curso legal, es decir que no se pueden cancelar obligaciones de manera forzosa mediante el uso de criptomonedas. Para ello, quien las recibe debe necesariamente dar su consentimiento para ello. Finalmente, otro elemento importante es que no sea emitido por ninguna entidad centralizada, es decir, que no haya una sola persona que sea responsable y/o garantice absolutamente nada con ella. No obstante la claridad de estos presupuestos, lo cierto es que moneda puede ser cualquier tipo de objeto sobre el cual un grupo de personas se ponga de acuerdo para que cumpla con esos requisitos. Después se podría hacer un análisis más detallado sobre las aptitudes para cumplir con esas tres funciones que el objeto elegido pueda o no pueda tener para ser una moneda, pero el hecho de que sea usado es lo único que determina si algo puede ser moneda o no. Con esto quiero decir que si bien la definición de la Res. 300/2014 está bien orientada, las criptomonedas como especie del género criptoactivo tiene como requisito adicional que la tecnología utilizada para su existencia sea una tecnología de registro distribuido o cadena de bloques. De lo contrario, estaremos hablando de un objeto que actúe como moneda, pero no necesariamente será un criptoactivo como podrían eventualmente ser las piedras RAI.

Por el otro lado, otra especie de criptoactivo que podemos encontrar son lo que en países del common law llaman “security tokens” o lo que nosotros llamaríamos como “títulos valores instrumentados en tokens”. Es decir, instrumentos que incorporan una obligación y en los cuales se verán involucrados dos sujetos, un acreedor y un deudor. Los security tokens no son otra cosa más que títulos valores instrumentados a través de una tecnología de registro distribuido y/o cadena de bloques. Para definir si un criptoactivo es o no es un security token distintas jurisdicciones han seguido distintos caminos y todos de acuerdo a sus propias normativas. ¿Por qué razón? Básicamente porque para determinar si un criptoactivo es o no es un título valor no hace falta reinventar la rueda. Por ejemplo, en los Estados Unidos, la Securities and Exchange Commission ha utilizado el “Howey Test” el cual establece un procedimiento mediante el cual se puede definir si un instrumento puede o no puede ser considerado una oferta pública de un valor negociable a efectos de su propia normativa aplicable. Esto ha ocurrido, por ejemplo, con los llamados DAO Tokens en la cadena de bloques de Ethereum[5]. Siendo esto así, Argentina no solo tiene en su código civil todo un apartado dedicado a los títulos valores sino que también tenemos la Ley 26.831 que regula todo lo que es oferta pública de valores negociables y a donde deberemos dirigirnos para determinar si un criptoactivo es o no un security token. Lo que quiero decir con esto, es que si yo instrumento acciones de una sociedad mediante la utilización de alguna tecnología de registro distribuido y/o cadena de bloques y la ofrezco al público, esto no quiere decir que automáticamente quede afuera de la competencia de la autoridad de aplicación de la Ley 26.831 como veremos más adelante. Sin embargo, el punto que hay que hacer a estas alturas es que un criptoactivo puede eventualmente ser un security token que se encuentre bajo una competencia de una autoridad de aplicación determinada. Esto demuestra que la excesiva amplitud que se ha tenido con las definiciones de este proyecto puede incluir finalmente cosas que a priori no haría falta incluir.

Asimismo, existen muchas otras categorías de criptoactivos que tienen propósitos distintos y que podrían eventualmente quedar encerrados en la definición que realiza este proyecto y a su vez hay otros que quizás quedarían innecesariamente afuera del término. Insisto con que criptoactivo no es más que el género utilizado para categorizar a todos aquellos objetos, instrumentos y/o títulos que utilicen alguna tecnología de registro distribuido y/o cadena de bloques para llevar registro de las transacciones que se realicen con los mismos. Es necesario separar a estos objetos, instrumentos y/o títulos, de la tecnología que las respalda y da existencia. Por esta razón, que la ley se llame “Ley de Regulación de Criptoactivos” hace que la misma tenga una extensión innecesariamente amplia y traerá más problemas que soluciones a la industria.

Finalmente, hay otras definiciones de la ley que serán verdaderamente problemáticas en el eventual caso que se apruebe, así como se encuentra. Desde el excesivo uso de anglicismos que pueden llevar a malinterpretaciones hasta definiciones innecesarias e incompletas, es mi opinión que este artículo debería ser completamente revisado.

El proyecto de ley establece como autoridades de aplicación a la Comisión Nacional de Valores y a la Unidad de Información Financiera sin dividir expresamente cual será la competencia de cada una ellas más que una ligera mención a la Ley N° 25.246. Además se “instruye” una dependencia del Banco Central de la República Argentina para llevar un control de las operaciones realizadas con criptoactivos. Asimismo, establece que la competencia que da la ley a estas autoridades es la de “[…] el estudio y la consecuente elaboración de informes sobre la factibilidad de la creación de un criptoactivo nacional.

En estos artículos que determinan la autoridad de aplicación de la ley vemos una vez más por que es difícil regular una tecnología haciendo énfasis en ella y no en los efectos que la misma tiene en la vida real. Primero y principal, cada una de las autoridades mencionadas (el CNV, UIF y BCRA) tienen competencias muy puntuales, diferentes y restrictivas. Como vimos anteriormente la CNV tiene como función principal la de supervisar, fiscalizar y sancionar a todas las personas humanas y/o jurídicas que hagan, de alguna u otra forma, oferta pública de valores negociables (Art. 19 de la Ley 26.831). Para ello, la ley le otorga una serie de poderes al CNV para ejercer dicha fiscalización en los términos específicos también dispuestos. Sin embargo, como ya hemos visto, no todos los criptoactivos son títulos valores. Esto quiere decir que permitirle al CNV fiscalizar y/o regular algo que no conoce y/o entiende parecería ser un exceso. Pero por el otro lado, si se considerara que todos los criptoactivos pueden ser valores negociables, tampoco serviría tener una ley que le otorgue al CNV poderes que ya tiene.

El argumento que se utilizan en los fundamentos del proyecto es que “Hoy en día, el mercado bursátil se encuadra dentro del marco legal de la Comisión Nacional de Valores. Con respecto a los criptoactivos, estos tienen un funcionamiento y características similares a los activos financieros en el mercado bursátil, por lo tanto, pueden ser encuadradas dentro de ese mecanismo, siendo la Comisión Nacional de Valores la autoridad de aplicación correspondiente.”. Este argumento de asignación de potestades al CNV por que habría un “parecido” funcional es realmente preocupante. Si con el parecido el legislador o la legisladora se refiere a que las características propias de los criptoactivos hacen que los mismos puedan intercambiarse en mercados diseñados para ese propósito entonces el CNV tendría que tener potestad para regular todo tipo de mercados, no solo el de los criptoactivos. Las características de los títulos valores, valores negociables y/u otros instrumentos que se intercambien en los mercados de valores no está dada por el hecho que los mismos puedan intercambiarse en un mercado. Estas características se encontrarán en los derechos que los mismos instrumentos ofrezcan a su acreedor y en el hecho de que dichos instrumentos se encuentren ofrecidos al público. En este sentido, si un criptoactivo representa un valor negociable y a su vez se descubre que es ofrecido al público en general, entonces ahí si estaremos en un ámbito de competencia del CNV, pero esto no quiere decir que todos los criptoactivos lo sean, y mucho menos quiere decir que se necesite una ley nueva para que el CNV cumpla con el mandato para el cual se lo constituyó.  

Por argumentos similares no se entiende la razón por la cual se señalaría a la UIF como autoridad de aplicación de este proyecto. La UIF no es otra cosa más que un organismo estatal que se encarga de analizar y asistir a otros organismos en la lucha contra el lavado de activos provenientes de actividades ilícitas y las del financiamiento del terrorismo. Como su competencia indica, siempre y cuando se utilicen las criptomonedas como elemento coadyuvante para el lavado de activos y/o el financiamiento del terrorismo entonces ahí la UIF podrá utilizar su conocimiento específico para asistir a los organismos con poder de persecución penal para llevar a dichos delincuentes a la justicia. Ahora, no se entiende porque darle poderes específicos para regular en materia de criptoactivos. Como vimos, las funciones que los mismos tienen son increíblemente variadas e inclusive surge de estudios realizados que menos del 1% de las transacciones con BTC pueden de alguna manera conectarse con alguna actividad ilícita[6]. En este sentido, el poner como autoridad de aplicación a un organismo que tiene una función particular y que a su vez no debería intervenir en la mayoría de las transacciones que se realizan, es por demás preocupante.

Finalmente llegamos a la obligación que el proyecto de ley le da al BCRA de monitorear “[…] la información sobre las transacciones con criptoactivos en el mercado local y por residentes nacionales en mercados extranjeros […][7]. Lo primero que se me ocurrió al leer este artículo fue que evidentemente el legislador o la legisladora habría cometido un error. Según la carta orgánica del BCRA, este vela por la estabilidad del sistema financiero en general y para ello tiene que cumplir con ciertas obligaciones como la que podría ser regular la cantidad de dinero en circulación, administrar reservas, y hacer cumplir las distintas regulaciones que existen en el sistema financiero como podría ser la Ley de Entidades Financieras. Sin embargo, en ninguna parte del entramado normativo del sistema financiero existe ningún tipo de obligación de “monitorear” las transacciones que los administrados realicen. Como advertimos más arriba, los criptoactivos pueden servir para comprar toda clase de bienes y servicios, sin embargo, el hecho que algunas personas los utilicen como medio de intercambio no significa que el BCRA tenga potestad alguna sobre el uso privado que hagan las personas con ellos. Así como cuando uno va a un kiosco y se compra un agua en un día caluroso, uno podría ir a ese mismo kiosco y comprarse un agua usando alguna criptomoneda en particular. Esto no quiere decir que el BCRA tenga la potestad de estar monitoreando ninguna de esas transacciones. Sean estas en dinero fiduciario, moneda extranjera y/o criptoactivos. En adición, que el BCRA pueda tener esta información es completamente violatorio del derecho a la privacidad e intimidad, a la protección de datos personales y posiblemente a otra gran cantidad de derechos de raigambre constitucional.

Quizás su inclusión se haya debido a esta cuestión mencionada anteriormente sobre realizar un estudio sobre la factibilidad de un criptoactivo nacional, que si bien no se me escapa que esa función parecería haber estado (¡equivocadamente!) dirigida al CNV y a la UIF, me parece que la autoridad que estaría en mejores condiciones para hacer un estudio de ese tipo es precisamente el BCRA quien es el encargado de emitir dinero y controlar su valor. Dicho esto, imagino que lo que se busca con este artículo es estudiar la posibilidad de que el gobierno argentino cree su propia “Central Bank Digital Currency” o “CBDC”. Esto significa la creación de un token en una cadena de bloques o tecnología de registro distribuido que se encuentre respaldado por el Banco Central, o la autoridad que tenga la potestad de crear dinero. Sin embargo, esto se podría hacer tranquilamente sin la necesidad de crear una ley. La potestad de crear moneda la tiene Constitucionalmente el Banco Central, y de la misma manera, el análisis de la conveniencia de crear una criptomoneda nacional recaería, por supuesto, en el mismo Banco Central. A lo sumo debería existir una obligación moral por parte del BCRA de estudiar el asunto de las CBDCs como lo están haciendo innumerables países[8] alrededor del mundo, pero establecer una obligación legal que el propio BCRA ya posee es como mínimo redundante y confuso.

Ahora, esto para nada quiere decir que mi opinión sea que la industria de los criptoactivos no necesite una regulación. Sin embargo, dicha regulación no puede ser una regulación global que pretenda regular absolutamente todos los aspectos relacionados al uso de criptoactivos. Previo a pensar en una regulación deberíamos preguntarnos: ¿Qué nos preocupa del uso de criptoactivos? ¿Qué es lo que queremos regular?

Es mi opinión que las respuestas a estas preguntas son relativamente sencillas. A mi criterio es evidente que la razón por la cual nos debería interesar “regular” los criptoactivos no es el hecho de que puedan o no puedan ser títulos valores -el CNV ya tiene autoridad y capacidad técnica para ello-, o la posibilidad de que el estado cree sus propios criptoactivos -el BCRA puede evaluar esa potestad por si solo-, tampoco me parece una preocupación (todavía) que se utilicen masivamente en actividades ilícitas -los estudios técnicos así lo indican-. Lo que nos debería interesar regular son aspectos muy específicos de alguna especie de criptoactivos en particular.

Cuando hablamos de diseño legislativo, no nos podemos alejar de lo que sucede en la realidad. De lo contrario quedaremos en una situación extraña en la cual intentaremos legislar una situación en abstracto sin atender a los verdaderos problemas que se pueden estar manifestando. Por el otro lado, en lo que a nuevas tecnologías se trata, hay que ser muy cuidadoso en su regulación. De lo contrario se podría estar limitando innecesariamente el potencial que las nuevas tecnologías tienen para el desarrollo de los países. En particular, es sabido que Argentina tiene un potencial realmente envidiable para establecer un marco normativo que permita a el país establecerse como una potencia en esta materia. Para ello, entiendo que deberían establecerse políticas e incentivos que le permitan a las distintas empresas y proveedores de servicios de la industria de los criptoactivos desarrollarse de manera más fácil y robusta dentro de un marco normativo que les permitan tener ciertas tranquilidades. Y del universo de estas empresas me refiero particularmente a las plataformas que establecen infraestructura para que cientos de miles de usuarios y consumidores puedan acceder a los criptoactivos. Por ejemplo, algunas de las cuestiones que entiendo le harían más fácil la vida a estas empresas podrían ser:

  1. La seguridad de que las entidades financieras no les cierren las cuentas bancarias por el mero hecho que usen criptoactivos en sus operaciones[9].
  2. Un régimen simplificado para el cumplimiento de las reglas de KYC y AML[10] atendiendo a las particularidades de los servicios que se ofrecen.
  3. Orientación por parte del CNV acerca de que criptoactivos podrían ser considerados valores negociables que estén bajo su contralor.
  4. Claridad en materia impositiva.[11]

Por el otro lado, lo que si entiendo que habría que regular es algunos aspectos de la novel industria de las casas de cambio de criptomonedas y/o proveedores de servicios de custodia de criptoactivos. Especialmente aquellos aspectos que se conectan directamente con el manejo de los activos de sus usuarios. Esto así porque estas empresas son las que más roces están teniendo con consumidores que no necesariamente son conocedores de la industria de los criptoactivos. Nótese que hablo solamente de aquellos proveedores de servicios que establezcan plataformas para la compra y venta de criptomonedas en particular. Si ofrecieren criptoactivos que eventualmente pudieran ser considerados como valores negociables, entonces las casas de cambio podrían eventualmente estar realizando oferta pública irregular de valores negociables quedando bajo la órbita del CNV[12].

En argentina existen decenas de casas de cambio de criptoactivos y proveedores de servicio de custodia de criptoactivos que actualmente tienen cientos de miles de clientes que compran y venden distintos criptoactivos todos los días. Obviamente, en el universo de transacciones y operaciones que los distintos proveedores de servicios le ofrecen a sus clientes pueden existir errores, malinterpretaciones, o conflictos que eventualmente crearán problemas entre el cliente y el proveedor. En esa relación existe también una evidente asimetría informativa entre el proveedor de servicio y el cliente y/o usuario que merece a mi criterio una norma que intente equilibrar dicha diferencia otorgándole al cliente y al proveedor ciertas seguridades en el ofrecimiento de estos servicios tan específicos.

Obviamente el régimen protectorio de defensa del consumidor será aplicable[13], sin embargo, existen aspectos específicos relativos al ofrecimiento de este tipo de servicios que no encontrarán respuesta en la normativa de derecho al consumidor y que merecen un tratamiento también específico. ¿Y que aspectos son ellos? Lo cierto es que dichos aspectos son varios, y su análisis no será acabado en el presente comentario, sin embargo, intentaré brindar algunas precisiones.

 Las condiciones en las cuales se realizará la custodia de los criptoactivos es muy importante. Esto incluiría medidas de seguridad mínimas para mantener seguras las claves privadas de los criptoactivos que se encuentren en custodia del proveedor de servicio. Asimismo, podría ser necesario establecer por ley que es lo que debe pasar con las bifurcaciones y/o los airdrops y como deberían comportarse los proveedores y servicios con ellos. Esto es particularmente importante porque, cuando la custodia de los criptoactivos las hace un tercero entonces es este último el único que podrá realizar los pasos necesario para poder disponer de dichas bifurcaciones y/o airdrops. Por lo general, dichos tokens suelen tener también un valor determinado y esto es peligroso porque el interés que puede tener el usuario en hacer uso de dichos tokens puede ser distinto del interés que tenga el proveedor en permitir que sus respectivos servicios soporten dichos tokens.

Así también, debería implementarse una obligatoriedad de entregar certificados de depósitos que detallen pormenorizadamente la cantidad y calidad de los criptoactivos que se estén depositando[14] y que incluyan otra serie de requisitos como pueden ser el nombre de la persona con derecho a dichos activos, las condiciones particulares de la contratación[15], la dirección y/o direcciones en las cuales se realicen la custodia[16], el destino de los montos denominados “dust”[17], y otros aspectos particulares que hacen a la esencia de ese depósito.

Por el otro lado, otro aspecto que a mi criterio se debe reglamentar es la posibilidad de exigirle a los proveedores de servicios la contratación de un seguro para proteger los fondos depositados por terceros. En un reciente estudio realizado por la Universidad de Cambridge[18] se calculó que casi el 90% de las transacciones realizadas por proveedores de servicios es representada por proveedores que realizan custodia de los criptoactivos de sus clientes. En la primera mitad del 2019 dichas transacciones representaron un valor acumulado de 64 billones dedólares en criptoactivos[19]. En este sentido, pensar que toda esa cantidad de valor podría estar siendo custodiada por proveedores de servicios los hace sumamente vulnerables a intentos de robo por parte de delincuentes. Si bien es cierto que hay maneras de reducir dicho riesgo lo cierto es que ningún sistema informático es completamente seguro y por esa razón entiendo que habría que proteger los fondos de los usuarios mediante la contratación de algún seguro que por lo menos asegure un monto mínimo de dichos fondos que son guardados en custodia.

Existen otros aspectos también que sería prudente regular como puede ser la posibilidad por parte del proveedor de limitar su responsabilidad, la presunción de onerosidad en el ofrecimiento del servicio, la utilización de los fondos de sus usuarios para actividades de DEFI, así como muchos otros aspectos.

En conclusión, intentar encarar una reglamentación integral mediante el diseño de una sola ley que regule la tecnología en si misma es un acercamiento equivocado a un “problema” que tiene muchas aristas. Primero se debería definir el “problema”, y para ello no debemos distanciarnos del contexto propio de la Argentina. Entiendo que este contexto parecería ser la proliferación de distintos proveedores de servicios y la gran cantidad de usuarios y consumidores que se encuentran actualmente usando esos servicios para buscar alternativas para el refugio del valor de que ellos mismo producen con su trabajo. Es por ello que el acercamiento debería ser un acercamiento más enfocado en la actividad que desarrollan estos proveedores de servicios y no en el mero hecho de intentar regular una tecnología.


[1] Abogado (UBA). Asociado en AJ Law Advogados con oficinas en San Pablo y Buenos Aires. Candidato a LLM en Derecho y Nuevas Tecnologías de Birkbeck, Universidad de Londres.

[2] https://www.dinero.com/pais/articulo/criticas-al-proyecto-de-ley-para-criptomonedas-en-colombia/262388

[3] http://favierduboisspagnolo.com/trabajos-de-doctrina/la-derogacion-del-derecho-comercial-por-el-nuevo-codigo-civil-apariencia-y-realidad/

[4] https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/752070/cryptoassets_taskforce_final_report_final_web.pdf

[5] https://www.sec.gov/news/press-release/2017-131

[6] “The 2020 State of Crypto Crime” Chainalysis, January 2020.

[7] Art. 21 del proyecto de ley.

[8] Ver distintos artículos en https://www.coindesk.com/tag/cbdc

[9] Acá es necesario destacar que en otras jurisdicciones como Brasil, las entidades financieras han sido acusadas de actos anticompetitivos al no proveerle servicios a las empresas de criptoactivos. https://cointelegraph.com/news/brazil-to-investigate-banks-denying-service-for-crypto-companies

[10] No se me escapa que muchas empresas ya han manifestado su conformidad con que se las incluya en el artículo 20 de la Ley 25.246 como sujetos obligados. Sin embargo, la mayoría de los clientes de estas empresas fondean sus respectivas cuentas mediante transferencias bancarias, por lo tanto, dichos usuarios ya han debido de pasar por un sujeto obligado. Con esto no quiero decir que no se necesite identificar correctamente al cliente ni que no sea necesario identificar el origen y licitud de los fondos, sencillamente planteo que se podrían crear procesos simplificados a efectos de reducir los correspondientes gastos en compliance permitiendo que la industria sea más competitiva.

[11] La formal exención del pago de IVA, eliminación del Impuesto a los Bienes Personales o aclaración sobre su aplicabilidad a los distintos tipos de criptoactivos, y sugeriría la eliminación del impuesto a la renta financiera así como claridad en materia de “fuente” de los criptoactivos que no tiene demasiado sentido cuando se habla de cadenas de bloques no permisionadas.

[12] Dicho esto, el regulador debería evaluar si dadas las características propias de la tecnología y lo dispuesto en el Art. 1820 de nuestro CCCN en cuanto a la libertad de creación, se podrían establecer medios de registro y reglas de cumplimiento más sencillas para que estas casas de cambio puedan eventualmente ofrecer valores negociables que se emitan en alguna tecnología de registro distribuido (siempre que ello no atente contra la estabilidad propia del mercado de capitales por supuesto). Es decir, puede ser una oportunidad para dinamizar aún más nuestro mercado de capitales con una tecnología que tiene un potencial increíblemente disruptivo precisamente para la circulación de valores negociables.

[13] Cuando estemos hablando objetivamente de consumidores y no de empresas que administren profesionalmente fondos de terceros. En ese caso, la asimetría que justificaría la utilización del régimen de consumidor se reduce por lo que podría eliminar la posibilidad de que el usuario pueda utilizar dicho régimen.

[14] Es de destacar que en los hechos la mayoría de los proveedores de servicios actúan de esa manera.

[15] Las diferencias funcionales que existen entre varios de estos criptoactivos hacen que más allá de las condiciones generales que se puedan establecer en los términos y condiciones quizás sería prudente establecer condiciones particulares para la custodia de cada uno de los criptoactivos.

[16] Es posible que una vez depositados el proveedor de servicios mueva los fondos a otra dirección como puede ser una hot wallet o cold wallet por razones de seguridad, sea cual fuere el caso dicha circunstancia debería encontrarse expresamente prevista en el certificado.

[17] Se denominan “dust” a los montos ínfimos que suelen quedar en algunos balances en las billeteras que custodian criptoactivos de terceros.

[18] “3rd Global Cryptoasset Benchmarking Study” September 2020.

[19] “Who’s who on the Blockchains” Chainalysis.

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