Nuevas obligaciones propuestas por la FinCEN para el uso de criptoactivos

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En fecha 18 de diciembre del 2020 la Financial Crimes Enforcement Network (de ahora en más “FinCEN”) de los Estados Unidos realizó una propuesta de norma directamente dirigida a la industria de los criptoactivos. La misma pretende establecer obligaciones nuevas para los “Proveedores de Servicios de Activos Virtuales” (“PSAV”) a efectos de intentar reducir los supuestos riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo que existirían en las transacciones que se realizan con estos tipos de activos.

Para poder entender bien cuales son estas obligaciones es necesario saber diferenciar que es una billetera de custodia propia en contraposición a una billetera donde la custodia la hace un PSAV. Para poder transferir, comprar y/o usar cualquier tipo de criptoactivo es necesario poseer una “billetera”. Estas billeteras suelen ser en su mayoría software que uno se puede descargar en su teléfono y donde se puede ver el “balance” que luego podrás usar para hacer tus operaciones (también existen billeteras físicas que se llaman “hardware wallets” pero debería ser tema de otro post). Lo interesante es que no todas las billeteras son iguales.

Hay billeteras que te permiten disponer directamente del balance que uno tiene y hay otras que son controladas por empresas que se dedican a realizar la custodia de los fondos de manera parecida (pero no igual) a como sucede con un banco. Con las primeras cuando uno realiza una transferencia a otra persona lo podemos asimilar a cuando uno le pasa al otro un billete (una transacción de par a par), en las segundas, uno le solicitaría al PSAV que le envíe los fondos a una dirección señalada por el titular de los mismos.

En este sentido, la mayoría de los PSAV son empresas que proveen todo tipo de servicios, pero la mayoría (o más conocidas en realidad) actúan como casas de cambio en las cuales los usuarios pueden intercambiar toda clase de activos virtuales con dinero fiduciario (y viceversa) en una plataforma especialmente diseñada para hacer ese intercambio sencillo. Sin embargo, para que estas empresas puedan operar sin problemas, según distintos reguladores en el mundo, es necesario que las mismas cumplan con lo que se llama normativa de “conoce a tu cliente, lavado de activos y financiamiento del terrorismo”. De acuerdo a dichas normas los PSAV tienen que pedirle a sus clientes cierta documentación, como puede ser una identificación, justificación del origen de los fondos que se depositan en su plataforma (y que ellos custodian), etc. En fin, entiendo que el lector o lectora entenderá el punto.

El inconveniente con esto es que una de las características técnicas principales de los criptoactivos es que las “billeteras” donde se almacenan los fondos suelen ser identificados con una serie de números y letras aleatorios (parecidos a esto “1DSo8k9A1ceoov1YbX8MHQFsr5Yjc5Coky” o “bc1qw508d6qejxtdg4y5r3zarvary0c5xw7kv8f3t4”). Esto hace que poder identificar a las personas en una transacción de par a par sea muy difícil (como sucede con cualquier transacción en efectivo). Ahora, cuando dichas transacciones provienen de un tercero, como puede ser un PSAV que tiene la obligación de identificar a su cliente, entonces dicha identificación la estará realizando el intermediario.

Bien, ya identificamos como funcionan en mayor o menor medida las transacciones de criptoactivos. Veamos entonces cual es la propuesta de la FinCEN. Además de los requisitos que ya he mencionado la nueva norma pretende hacer algo que ni siquiera se exige para el sistema bancario tradicional. En el caso que se realice una transacción de más de USD 3000,00 desde una dirección perteneciente a un PSAV hacia una dirección que pertenezca a una billetera donde se custodien localmente los fondos -o viceversa- entonces el PSAV tendrá la obligación de exigirle al usuario que esté realizando esa transferencia, que le otorgue al PSAV el nombre, la dirección física de la persona a la cual se le esté realizando dicha transferencia (o que la haya realizado) y todo aquel otro requisito que por su exclusivo criterio indique posteriormente la Secretaría del Tesoro de los EEUU. Por el otro lado, cuando la transacción sea por un monto mayor a los USD 10.000,00 entonces el PSAV no solo deberá registrar la información mencionada sino que deberá realizar un Reporte de Transacción a la FinCEN independientemente si dicha transacción es o no es sospechosa.

Estas nuevas obligaciones son extremadamente problemáticas desde varios puntos de vista. En primer lugar, dichas normas necesariamente afectan los derechos de privacidad no solo de los ciudadanos de Estados Unidos si no también de todas aquellas personas que reciban o envíen Bitcoins a los PSAV encontrándose ellos en ese país o no. Esto así por que otra de las características de los criptoactivos es precisamente el hecho de que uno puede transmitir valor a través de internet haciendo caso omiso de los límites jurisdiccionales a los cuales estamos acostumbrados.

Por lo tanto, esto no sería otra cosa más que una herramienta de vigilancia masiva y de control que puede tener consecuencias realmente inesperadas. En este sentido, dicha información que se obligaría a recolectar y reportar tiene un carácter extremadamente sensible. Es información de contenido económico que puede demostrar el poder adquisitivo de ciertas personas y si se expone entonces las vidas de esas personas podrían llegar a correr peligro. Asimismo, la FinCEN no ha demostrado ser un custodio de información confiable conforme surgió de la reciente filtración de información de la cual ha sido víctima y en la cual se ha filtrado, entre otra información, reportes similares a los que ahora quiere establecer (https://www.cnbc.com/2020/09/21/heres-what-banking-experts-are-saying-in-the-wake-of-the-fincen-leak.html ).

Por el otro lado, dichos requisitos bloquearían, en esencia, la capacidad de acceder a todos los servicios que se pueden ofrecer con criptoactivos a todas las personas que de ninguna otra manera no pueden acceder a servicios financieros tradicionales. Es decir, gente vulnerable sin capacidad de acceso al crédito o a una cuenta bancaria que tampoco tendrían una dirección propiamente dicha, serían incapaces de acceder a los distintos servicios ofrecidos por los PSAV por la mera razón de no tener una dirección física. Es precisamente el potencial de bancarizar a los no bancarizados una de las razones por las cuales los criptoactivos son una innovación tecnología clave para luchar contra la pobreza y las injusticias de un sistema financiero que excluye a aquellas personas que más lo necesitan.

Otra de las cuestiones importantes a tener en cuenta es que se ha empezado a popularizar la industria de las Finanzas Descentralizadas o “DeFi” como se le conoce comúnmente. Muchas veces cuando los usuarios compran criptoactivos en algún PSAV buscan alternativas para invertirlos. Una de esas alternativas es usar una gran cantidad de contratos inteligentes que ofrecen distintos métodos de inversión para obtener alguna u otra renta o beneficio (como pueden ser préstamos, contratos inteligentes que permiten obtener tokens más líquidos, etc.). En este sentido, dichos contratos inteligentes no se encuentran per se en una dirección física. Se encuentran solamente en la cadena de bloques en los cuales se ha diseñado e instrumentado. Al exigirle al usuario del PSAV un nombre y dirección física básicamente se elimina la posibilidad de mandar fondos directamente desde el PSAV a contratos inteligentes haciendo doblemente onerosa dicha transferencia (recordemos que en cada transacción se suele pagar una comisión a los mineros), y haciendo mucho más complicada su operatorio.

Finalmente, es necesario destacar que los argumentos utilizados para justificar la necesidad de estas obligaciones no parecen estar fundados en los hechos sobre la manera en la que los usuarios de criptoactivos manejan sus fondos. Es más, de una reciente publicación por parte de la empresa Chainalys surge con claridad que menos del 1% de las transacciones realizadas con criptoactivos puede encontrarse eventualmente vinculada a la comisión de algún ilícito. Por lo tanto, los montos involucrados en estas transacciones no parecen ser los suficientes como para justificar una medida tan intrusiva como la que pretende realizar la FinCEN.

Dicha propuesta de norma está abierta a comentarios hasta el 4 de enero de 2021.

Esperemos que una vez presentadas todas las recomendaciones por parte de los interesados, la FinCEN reconsidere la implementación de estas medidas. De lo contrario, iremos hacia un mundo en el cual habrá billeteras que el estado considerará como “aptas” para recibir y enviar fondos y otras que necesariamente se encontraran en “negro”, haciendo excesivamente oneroso y problemático el uso de criptoactivos.

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